山西古交煤焦铁路专线开工

违法性的意义在于判定具有可罚性的行为是否真正有害于社会，从而形成法益保护必要与否的判断。

真实世界中的不确定性在很多时候并不是一个点或一条线，而是一个有一定跨度的范围。黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。

[2]究其原因，在很大程度上是由于风险评估长期以来被广泛认为是纯粹的科技知识应用事务，[3]主要受自然规律而不是人为立法所约束，并不属于或尚未进入法律调整范围。同样以实践起步相对较早、操作性技术规程相对成熟的化学物质健康风险评估为例，对于将动物试验结果外推至人类，美国环保局（EPA）风险评估政策中明确要求动物致癌物应推定为人类致癌物。这就意味着，风险评估的进行通常并不需要以行为法上的直接根据为前提，也即，一般而言，只要不与法律相抵触，行政主体在职务范围内可以根据行政任务的需要裁量决定是否及如何进行风险评估。[11]如欧盟食品安全管理局发布的相关规则。但是，如前所述，行政主体对于是否及如何进行风险评估享有裁量权，这就使得保障裁量合理性的比例原则有了适用空间。

[25]《生态环境健康风险评估技术指南总纲》7.3.2.3(b)。在此背景下，本文聚焦于风险评估法律规制的一项特殊难题，即如何处理风险评估内在不确定性带来的挑战，分析了相关法教义的不足，并提出了可能的对策，以期对我国风险评估法律制度的发展完善有所助益。[38]可见在此种情形下的限诉实为前述空转困境导致的结果。

[29]从中看不到对法规范背后目的与内涵的挖掘。[74]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。以刘广明案为例，最高人民法院认定涉案法规范仅具有保护公益之目的，但学界都存在不同的观点。[9]Vgl. Ottmar Bühler，Die Subjektiven öffentlichen Rechte,1914, S.22 ff. [10]参见赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，《法学家》2019年第2期。

因此，私益保护性的松动虽然从总体上扩大了保护规范的范围，但是其尚不足以支持从刘广明案涉及的实体法规范中解读出个人主观公权利。这正是识别保护规范的私益保护性标准。

[35] 2.理论移植后的限诉困境 我国引入保护规范理论原本是为了扩大原告资格范围和强化对个人权利的保护，但实际效果并不明显。但在《德国基本法》生效后，传统观点不再适宜。进入专题： 保护规范理论 原告资格 。[58]参见最高人民法院（2019）最高法行再107号行政判决书。

[27]当法律解释技术发展程度与保护规范理论的开放性不相匹配时，就会导致该理论在实践中出现空转，具体表现为两种情形。[20]保护规范理论使得利害关系界定具有从事实性向规范性转型之可能，即使行政诉权的界定回归至行政实体法，回归至实体法上主观公权利的有无,以及作为一架桥梁，连接起分处实体法和诉讼法范畴，且始终处于动态发展中的主观公权利和行政诉权。其中，仅有8个案件的审理法院支持原告/上诉人具有原告资格，其余案件均以原告/上诉人与被诉行政行为不存在利害关系为由驳回起诉/上诉，支持方占比不到3%。实务界对利害关系的认定同样缺乏客观标准，只能依赖法官的主观认知。

1.规范目的解释方法不确定 判断法规范是否具有保护私益目的之所以困难，是因为公法与私法规范结构不同。支持者认为引入保护规范理论有助于实现诉之有理裁之有据，[3]反对者则认为在我国法律解释技术不成熟的现实环境下不宜贸然进行该理论的移植。

由此产生的各种观点共同构成保护规范理论。参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，《中国法学》2020年第4期。

申言之，当事人因行政机关履行法定义务而间接、偶然获得的利益均属于反射利益，而非主观公权利。这显然不利于充分保护行政诉讼当事人的合法权利。私法以调和并区分个人私益为主要任务，公法则以保护公共利益为重点，在某些情形下也兼顾私益之保护。例如，尽管在实务中总结出相邻权人具有行政诉讼原告资格需符合行政行为针对相邻不动产相邻权受到损害具有可能性以及相邻权在特定执法活动中受到行政法的保护3个要件，[47]但是各要件的内容仍存在诸多不确定之处。[34]但是，从德国实务新近发展趋势看，基本权外部效应的适用受到极大的限制。例如，《德国建设法典》第35条第1款规定的具有优先性的建设项目，其利益便重于一般性建设项目。

Vgl. Eberhard Schmidt-Aömann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz 93. Aufl.,2021, Art.19 Abs.4, Rdn.127. [16]参见耿宝建：《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》，《环球法律评论》2012年第6期。[56]如在联立公司案[57]中，审理该案的法官认为，涉案办学许可的颁发除适用幼儿园设立方面的法律规范之外，还须参酌房屋租赁法律规范设定。

例如，某人在自己的房间内原本能看到附近某幢极富艺术性的建筑，但新修建的房子阻断了这一视线，由此造成的精神损失甚至房屋贬值等经济损失并不受法律的保护。其次，每一种原告资格类型下缺乏足够的内容支撑。

[20]Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom Subjektiven öffentlichen Recht,1986, S.53. [21]赵宏：《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》，《行政法学研究》2020年第2期。[22]参见[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译,《财经法学》2019年第1期。

二、保护规范理论的适用困境 （一）规范目的解释困境 保护规范理论适用的基本逻辑是：法规范是否具有保护私益之目的（即是否属于保护规范）→是否可从法规范中推导出个人主观公权利（即利害关系是否存在）。比如，关于救济金发放的相关规定是否赋予个人主观公权利这一问题，德国联邦行政法院指出，1945年之前的学说与司法实践对此持否定态度，因为旧普鲁士法默认，救济金作为国家的扶贫手段，其发放与否取决于维护公共秩序的需求，而非被救济者的个人意志。这一点还体现于《行诉解释》第12条的兜底条款中，其他与行政行为有利害关系的情形也同样涉及原告主张的权益受到行政规范保护的问题。但这两种规范仅占少数，它们之间尚存在巨大的不确定空间。

[57]参见最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。在东联电线厂案[58]中，审理该案的人民法院也指出，在确定涉案行政实体法时应当将其作为一个体系予以整体性考察，即参照整个行政实体法律规范体系、该行政实体法的立法宗旨和目的、做出被诉行政行为的目的和性质，来进行综合考量。

[75]Vgl. Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 34(1976), S.203. [76]Vgl. Arno Scherzberg,Grundlagen und Typologie des Subjektiv-öffentlichen Rechts, DVBl 1988, S.132. [77]Vgl. Arno Scherzberg, Das Subjektive öffentliche Recht: Grundfragen und Fälle, Jura 11(2006), S.841. [78]杨建顺：《适用保护规范理论应当慎重》，《检察日报》2019年4月24日。[79]因此，权利保护困境的纾解之道，还应回归一般法范畴。

[39]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。[38]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。

[46]参见《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第13条。二审法院认为，建设许可的撤销需要符合以下情形，即要么建设许可依据的法规范具有保护邻人利益的目的，要么建设许可侵犯了《德国基本法》第14条保护的邻人财产权。其次，需要注意的利益必须是法律上值得保护的利益。以刘广明案为例，最高人民法院认定涉案法规范仅具有保护公益之目的，但学界都存在不同的观点。

《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第1条就规定该法的立法目标包括维护农村土地承包经营当事人的合法权益。[3]参见王天华：《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》，《政法论坛》2020年第1期。

《农村土地承包法》第36～47条明确规定了土地承包人的各项权利，包括自主决定是否流转土地经营权、协商确定土地经营权流转价款，等等。[55]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《新旧保护规范论》，王世杰译,《财经法学》2019年第1期。

曾有保护规范理论的反对者批评该理论是在孤立或割裂地观察法规范，并主张以法律关系理论取代保护规范理论，以便从调整具体法律关系的全部规范中推导出具体权利。其次，即便从特定保护目标标准看，仍难以将《政府核准投资项目管理办法》第10条判定为保护规范。

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